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はじめに

離婚意思とは読んで字のごとく離婚する意思のことです。協議離婚が成立するためには、夫婦間で離婚意思が合致することが必要です。なお離婚意思は、届書作成時と届書受理時において存在しなければなりません。

仮装離婚と離婚意思

夫婦の実体を解消するつもりはないが離婚によって何らかの目的を達成しようという意図で離婚届を出す場合のことを「仮装離婚」と呼んでいます。仮装離婚の場合、離婚届を出すことについての合意はありますが、夫婦の実体を解消することについての合意はありません。この場合でも離婚意思があると言えるのか、という問題があります。

この問題につき、最高裁昭和３８年１１月２８日判決は、「…方便のため離婚の届出をしたが、右は両者が法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてなしたものであり、このような場合、両者の間に離婚の意思がないとは言い得ない」と述べ、協議離婚は無効ではないと判断されています。

民法学説上は、夫婦の実体を解消する意思まで必要だという学説（実質的意思説）や、離婚届を出す意思で十分だという学説（形式的意思説）などがあります。

離婚意思がないのに離婚届が受理された場合

離婚意思がないのに離婚届が受理されてしまう場合もありえますが、その場合には離婚が無効となります。たとえば、知らないうちに相手方が勝手に離婚届を出してしまう場合がその典型です。

この場合に離婚無効を争うのであれば、裁判所での手続きをとる必要があります。